Corrida de ajuizamento de ações sobre ICMS
Corrida de ajuizamento de ações sobre ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins diante da modulação dos efeitos da decisão do STF
O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do processo, que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes.
O julgamento em questão é um precedente histórico, que representa relevante conquista dos contribuintes, e poderá ser replicado para outras hipóteses de incidência de tributo sobre tributo, a exemplo do PIS e da Cofins sobre o ISS.
O julgamento do recurso extraordinário RE 574.706 ocorreu sob a égide da repercussão geral, que significa dizer que a partir dessa decisão, uma série de processos idênticos será atingida. O Tribunal, dessa forma, delibera apenas uma vez e tal decisão é multiplicada para todas as causas iguais em instâncias inferiores, ocorrendo umasistematização das decisões judiciais.
Apesar do resultado final ser favorável aos contribuintes, a vitória, infelizmente, não pode ser considerada total e irrestrita: o STF poderá modular os efeitos da decisão diante do enorme volume de recursos que seriam necessários para devolução pelo Tesouro Nacional, estima-se aproximadamente R$ 250 bilhões.
Na referida seção não foi apreciada a modulação dos efeitos da decisão, vez que não havia o pleito expresso da PGFN, desta forma a relatora ministra Carmen Lúcia deixou para os ministros analisarem esta questão posteriormente, após possível embargos de declaração neste sentido.
Tradicionalmente, os ordenamentos jurídicos entendiam que uma norma inconstitucional deveria ser fulminada desde o momento da sua criação, não produzindo qualquer efeito jurídico. Contudo, a tendência atual aponta para a flexibilização das decisões de inconstitucionalidade.
Assim, normas inconstitucionais podem produzir efeitos jurídicos através da manipulação da eficácia das decisões de inconstitucionalidade, por meio de técnicas de declarações parciais outotais de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, efeitos extunc (desde a época), ex nunc(desde agora), e efeitos até para o futuro.
Em recente julgamento do RE593.849/MG no STF; que reconheceu o direito do contribuinte creditar a diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária (ICMS-ST) para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida; os efeitos foram modulados apenas aos contribuintes que já tinham medida judicial em curso e ainda não finalizadas.
Acreditamos que a modulação dos efeitos desta decisão poderá seguir a mesma linha, ou seja, apenas os contribuintes que entraram com ação até a decisão do STF terão o direito de reaver o valor pago a maior no passado. Além do mais, a modulação pode restringir a forma de cálculo e consequentemente o montante a qual o contribuinte tem direito.
Os embargos de declaração que discutem a questão, que haviam sido mantidos para análise do colegiado em 1° de abril, foram retirados da pauta com medida contra a disseminação da Covid-19,sem data nova data definida. Os ministros só voltam a se reunir na próxima semana.
Portanto, aqueles contribuintes que ainda não ingressaram com ação no Poder Judiciário para discutir a tese ainda têm espaço para protocolar suas ações para reaver os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos, além de obter uma tutela antecipada para retirar imediatamente de sua base de cálculo, o que já geraria um fluxo de caixa imediato à empresa.
É importante que esta corrida seja rápida, tendo em vista o prazo exíguo e a necessidade de juntada da documentação necessária (procuração, estatutos sociais, comprovação do direito).
Nos últimos dias tivemos uma procura absurda de clientes interessados no ajuizamento, que gerou centenas de distribuições de processos eletrônicos perante a justiça federal, sendo criado uma cédula remota específica no escritório, trabalhando “home office” para atender esta demanda iminente, evitando maiores prejuízos aos contribuintes.