Tribunais Regionais Federais têm decidido pela Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Conforme já é de conhecimento geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, firmado a tese jurídica “Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.
O entendimento é de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, pois, na verdade essa exação configura ônus para o contribuinte. Desta forma, representa, apenas, ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco, não podendo, em qualquer hipótese, ser classificado como receita.
Destaca-se que, mesmo que tal imposto seja destacado na nota fiscal e cobrado no mesmo momento da venda da mercadoria ou da prestação de serviços de transporte e de comunicação, não poderia ainda, ser considerado faturamento.
A partir desta argumentação, os Tribunais Regionais Federais do Brasil estão adotando o entendimento de que referida tese pode ser aplicada de forma analógica para a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em decisão publicada em 28 de junho de 2019 pela Oitava Turma no julgamento da Apelação de nº 0076357-79.2016.4.01.3400, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, entendeu que o ISS – imposto instituído pelos Municípios, caracteriza tributo a ser pago pelas empresas que prestam serviços de qualquer natureza, desta forma, assim como ocorre com o cálculo do ICMS, está introduzido no preço do serviço praticado. Assim, a lógica adotada para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também deve ser utilizada no caso do ISS.
Em seu voto, o Desembargador Relator, I’talo Fioravanti Sabo Mendes, afirmou ainda, que este tem sido o entendimento do Tribunal, conforme transcrição abaixo:
“Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS.
Merece realce, a propósito, que nesse sentido tem sido o entendimento adota por este Tribunal Regional Federal, a teor dos acórdãos cujas ementas seguem abaixo transcritas (…)”.
Em decisão publicada em 29 de julho de 2019 no julgamento da Apelação Cível de nº 5000330-89.2017.4.03.6144 interposta pela União, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou a mesma argumentação.
Em suas razões, a União alegou ainda, a necessidade de suspensão do processo, na medida em que o tema do ISS não se encontra julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Diante desta alegação, o Desembargador Relator Johonson Di Salvo, argumentou em seu voto que o Tema 69 da Repercussão Geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal possui caráter vinculativo, podendo surtir efeitos imediatos, senão vejamos:
“Como asseverado também, o julgado permite pronta aplicação, como apontado pela jurisprudência do STF e do STJ e a partir entendimento já pacificado do STF de que o precedente firmado pelo plenário não exige o trânsito em julgado para surtir os devidos efeitos pelo Judiciário, tanto para o ICMS quanto para o ISS.”.
Cabe ressaltar que as decisões permitem ainda, a compensação de créditos relativos ao pagamento do PIS e da COFINS com o ISS incluídos em suas bases de cálculo com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com fundamento no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002. As únicas exceções são as contribuições previstas nos artigos 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do artigo 26-A dessa mesma lei.
Também são encontradas decisões neste sentido no Tribunal Regional da 2ª Região.
Por fim, destaca-se, que o tema ainda não foi julgado de forma direta pelo Supremo Tribunal Federal, sendo aplicado de forma análoga a tese jurídica contida no “Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Assim, é totalmente cabível a interposição de ações pelas empresas com o intuito de requerer que os Municípios se abstenham de praticar quaisquer atos visando a constituição ou cobrança decorrentes da incidência do ISS na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e a COFINS.
As empresas podem ainda, requerer a declaração do direito de não mais recolher o PIS e a COFINS embutido do ISS em seu cálculo, bem como que seja reconhecido o direito à restituição e compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos.
Danielle Pierangeli Botrel Martins
Advogada da Brugnara Advogados, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto de Educação Continuada da PUC Minas e bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).